خارج فقه, کتاب القضاء ، سال چهارم، استاد زارعی سبزواری«جلسه 20» چهارشنبه16/دی/1394

در ادامه بررسي فرع دوم از دو فرعي كه در مسئله دوم مطرح شد به اين نتيجه رسيديم كه در فرع دوم دو نظر وجود دارد.

يك نظريه اين بود كه براي صاحب حق انجام مقاصه مطلقا جايز است.به اين معنا كه چه آن مالي كه در اختيار صاحب حق قرار گرفته است از جنس آن مالي باشد كه جاحد و غاصب از او گرفته است  و چه از آن جنس نباشد، اين فرد صاحب حق مي تواند مقاصه كند به هر نحوي كه امكان دارد، يعني: مخير است كه از خود همان كالايي كه در اختيارش قرار گرفته است به اندازه طلبش بردارد و يا اينكه آنرا بفروشد و از قيمت آن بمقدار طلبي كه دارد اخذ بكند. اين نظريه را محقق در شرايع و صاحب جواهر و صاحب رياض اختيار كرده بودند.

نظریه دوم نظر امامره بود ، مبني بر اينكه اگر مالي كه در اختيار صاحب حق قرار گرفته است هم جنس با مال خودش باشد بايد از خود عين اين مال و كالا مقاصه كند و حق فروش آن را ندارد، و اما اگر از غير جنس مال خودش بود در صورتيكه ممكن است از عين اين مال مقاصه انجام بگيرد بايد از عين آن مقاصه كند و در صورتيكه ممكن نبود مي تواند آنرا بفروشد و از قيمت آن حق خود را اخذ بنمايد.

در بررسي اين دو نظريه لازم است مقتضاي قاعده اوليه و مقتضاي قاعده ثانويه مورد بررسي قرار بگيرد:

 لذا عرض مي كنيم مقتضاي قاعده اوليه آن است كه حق تصرف در مال جاحد و غاصب مطلقا وجود ندارد، چه مال اين جاحد و غاصب كه در اختيار صاحب حق واقع شده است همجنس با مال خودش باشد و چه همجنس با آن نباشد ، چه بخواهد از خود عين اين كالا اخذ بكند و چه بخواهد آنرا براي گرفتن حق خودش بفروشد.

إنما الكلام در مقتضاي قاعده ثانويه است، يعني: قاعده جواز المقاصه. لذا بايد بررسي بكنيم كه آيا اين قاعده محدوده دلالتش تا كجاست؟ آيا اين قاعده نهايت چيزي را كه دلالت دارد اثبات جواز مقاصه از خود كالايي است كه از جاحد و غاصب در اختيار صاحب حق قرار گرفته و از نظر جنس و نوع مثل كالاي خودش مي باشد و در غير اينصورت مقاصه جايز نيست؟ و يا اينكه مقتضاي قاعده جواز المقاصه اين است كه انجام مقاصه از خود كالايي كه از جاحد و غاصب در اختيار صاحب حق قرار گرفته است مطلقا جايز است،چه هم جنس با مال خودش باشد چه از جنس ديگري باشد؟ و يا اينكه قاعده جواز المقاصه دلالت دارد بر جواز گرفتن حق به تقاص از اموال جاحد و غاصب مطلقا، چه آنچه كه از جاحد و غاصب در اختيار صاحب حق قرار گرفته است از نظر جنس مثل مال خودش كه از او اخذ شده باشد چه از جنس آن نباشد ، و چه صاحب حق تقاص را به گرفتن عين اين مال انجام بدهد و چه آنرا بفروشد و از قيمت آن تقاص بكند.

طبعا مستند كساني كه نظريه اول را اختيار كرده اند اين است كه در ادله اي كه براي اثبات جواز مقاصه مورد استناد قرار گرفته بودند خصوصيتي و قيدي كه نحوه ی اخذ مال به مقاصه را تعيين كرده باشد وجود ندارد.و اطلاق اين ادله دلالت دارد بر اينكه چنانچه كسي حقي از شما را اخذ كرد و بدون رضايت شما آنرا گرفت و جحود داشت -يعني حق شما را انكار مي كرد- مي توانيد از اموال او كه در اختيار شما قرار گرفته است به جهت اخذ و گرفتن حق خود بمقدار حق خودتان برداريد، چه كالايي كه از آن فرد جاحد و غاصب در نزد شما هست از جنس كالاي خود شما كه غصب شده است باشد چه از آن جنس نباشد، چه از عين آن مال حق خودتان را اخذ كنيد و چه آنرا بفروشيد و از قيمت آن حق خودتان را بگيريد.

مثلاً: دليل اول از ادله اي كه دلالت بر جواز مقاصه داشت آيات قرآن كريماست كه دلالت بر قاعده اعتداء بمثل مي كرد .و اعتداء بمثل مطلق است و دلالت دارد بر اينكه اگر به اموال شما تجاوز كردند مي توانيد به همان مقداري كه به اموال شما تجاوز شده به هر نحوي كه امكان دارد اعتداء و تجاوز به مال او بكنيد.

و همينطور رواياتي كه دلالت بر جواز مقاصه داشت برخوردار از مضاميني بود كه اطلاق دارند و شامل هر نوع از انواع مقاصه كه ذكر شد مي شوند ، مثلاً: در موثقه بريد بن معاويه مي فرمايد: "فاخذ ماله فقدر علي ان ياخذ من ماله ما اخذ.اكان ذلك له".

 يا در صحيحه داوود بن زربي: "ثم يدور لهم المال عندي فاخذ منه بقدر ما اخذوا مني؟فقال عليه السلام خذ منهم بقدر ما اخذوا منك و لا تزد عليه".  در اين روايت هم مالي كه مي گويد در اختيار صاحب حق قرار مي گيرد مالي از اموال است مطلقا ، چه هم جنس با مال خود اين شخص باشد چه همجنس نباشد.و دستور مي دهد به اينكه بگيريد بقدري كه از شما گرفته اند،  بدون تقييد به اينكه از خود آن مال تقاص انجام بگيرد.

يا درروايت جميل بن دراج مي فرمايد: "فيظفر من ماله بقدر الذي جحده اياخذه و ان لم يعلم الجاحد بذلك؟قال نعم". اين روايت هم اطلاق دارد.

يا درروايت اسحاق بن عمار امامعلیه السلام مي فرمايد: "اقبض مالك مما في يدك" از آنچه كه در اختيار تو قرارگرفته اخذ كن. و اين فرمايش هم از حيث قبض و اخذ و كيفيت آن و هم از حيث جنس كه در اختيار صاحب حق است اطلاق دارد .

و همينطور در روايت ابي بكر حضرمي سوال مي شود: "ايجوز لي ان وقع له قِبَلي دراهم ان آخذ منه بقدر حقي فقال عليه السلام نعم" كه البته در اين روايت جنس آن مالي كه صاحب حق مي خواهد اخذ كند دراهم معرفي شده است كه هم جنس مالي است كه از او دزديده شده، ولي قطعا ذكر دراهم در اينجا از آن جهت است كه در سوال، دراهم مطرح شده  هيچ نظري به خصوصيت جنسي در اينجا نيست.

 بنابراين بر اساس اطلاق روايات و ايات كه مهمترين اسناد براي جواز المقاصه مي باشد نظر مثل صاحب شرايع و صاحب جواهر و صاحب رياض مبني بر جواز مقاصه از اموال جاحد و غاصب بنحو مطلق، نظري مورد تاييد است.

 

والله المستعان