خارج فقه, کتاب القضاء ،سال چهارم، استاد زارعی سبزواری« جلسه 19» سه شنبه15/دی/1394

عرض كرديم در ذيل مسئله دوم دو فرع مطرح شده است كه فرع اول آن در جلسات گذشته بيان شد .

فرع دوم اين است كه اگر صاحب حق توانايي پيدا بكند كه از طريقي كه مستلزم ارتكاب محذور شرعي نيست حق خودش را از جاحد بگيرد، بر اساس آنچه در فرع گذشته نتيجه گرفتيم براي اين صاحب حق جايز است كه چه بصورت مقاصه و چه بصورت ديگري در جهت گرفتن حق خودش آنگونه كه ما اختيار كرديم اقدام نمايد. و بنظر حضرت امامره زماني اين شخص مي تواند از طريق مقاصه اقدام به گرفتن حقش بنمايد كه راه ديگري جز مقاصه براي اخذ حق وجود نداشته باشد.

 در هر صورت بحث مي شود كه در مواردي كه مقاصه جايز مي باشد آيا در جواز مقاصه شرط است كه مالي كه در تحت اختيار صاحب حق از جاحد و غاصب واقع شده است حتما از جنس همان مالي باشد كه جاحد و غاصب از آن شخص گرفته است، بطوريكه اگر مالي كه از جاحد و غاصب در اختيار صاحب حق قرار گرفته است از آن جنس نباشد تقاص مطلقاً جايز نيست، يعني نه حق دارد كه از اين مال به مقداريكه مطابق با مال خودش است بردارد و نه حق دارد آنرا بفروشد و از قيمت آن بجاي مال خودش بردارد، و يا اينكه هم جنس بودن در جواز مقاصه شرط نيست، بلكه اگر آنچه در اختيار صاحب حق از اموال جاحد و غاصب واقع شده است چيزي غير همجنس با مالي باشد كه جاحد و غاصب گرفته است، صاحب حق مي تواند مقاصه بنمايد؟

 و در صورتيكه مجانست معتبر باشد چنانچه مالي، هم جنس با مال خودش از اموال جاحد و غاصب در تحت يد او قرار بگيرد آيا براي صاحب حق، تقاص جز به گرفتنِ مقداري از خودِ اين شیئی كه در اختيارش قرار گرفته جايز نيست و يا اينكه مي تواند مقداري از اين جنس را بفروشد و قيمت آنرا بجاي مالي كه از او طلب دارد اخذ بنمايد؟.

در پاسخ از اين سوال مي گوييم دو قول مطرح شده است:

قول اول :

آن است كه هم جنس بودن در ما نحن فيه اصلاً اعتبار ندارد و صاحب حق مي تواند از شئ غير همجنس با مالش  تقاص نمايد، كما اينكه اگر همجنس با اموالش در اختيار او قرار گرفت مي تواند از عين آن جنس و يا از قيمت آن جنس تقاص را صورت بدهد. صاحب شرائع، محقق حلي كه يكي از قائلين به اين نظريه است مي فرمايد:

"و لو كان المال من غير جنس الموجود جاز أخذه بالقيمة العدل، و يسقط اعتبار رضا المالك بإلطاطه[1]، كما يسقط اعتبار رضاه في الجنس.و يجوز أن يتولّى بيعها و قبض دينه من ثمنها، دفعا لمشقّة التربّص بها."[2]

یعنی :اگر مالي كه از غاصب در اختيار صاحب حق قرار گرفته است از غير جنس مال خودش باشد صاحب حق مي تواند بمقداري كه از حيث قيمتي مساوي با مال خودش است از اين مال غير همجنس بردارد، و رضايت مالك به برداشتن اين مال، معتبر نيست. و همينطور اگر آنچه در اختيارش قرار گرفته است مالي همجنس با مال خودش باشد مي تواند از عين آن مال بردارد و مي تواند آنرا بفروشد و از ثمن و قيمت آن مال دين و طلبي را كه داشت جبران نمايد.

صاحب جواهر هم  همين نظريه را دارد و نكته اي را به كلام صاحب شرايع اضافه مي كند مي فرمايد:بل يجوز بيع ثمنها الي ان ينتهي الي ما يساوي حقه في الجنس ثم ياخذ مقاصةً. يعني حتي اگر ثمني را كه از فروش اين مالِ جاحد بدست مي آورد ارزشش كمتر از مال خودش كه جاحد و غاصب گرفته است ، باشد مي تواند اين ثمن را مورد معاوضه قرار دهد تا با كسب سودهايي از  اين ثمن به ارزشي برسد كه مطابق با مالش است و آن وقت آنرا بعنوان مقاصه بردارد.

صاحب رياض مي فرمايد:و يتخير في غير الجنس بين اخذه بالقيمة عادله فيما بينه و بين الله تعالي و بين بيعه و صرفه في جنس الحق و يستقل بالمعاوضة كما يستقل بتعيين احد الفردين المخير بينهما.

بنابراين، اين بزرگواران معتقد به جواز مقاصه از اموال جاحد و غاصب به هر نحوي هستند كه امكان آن براي صاحب حق فراهم شود، چه آن مالي كه در اختيار صاحب حق واقع شده همجنس با مالي باشد كه از او گرفته بودند چه نباشد، چه صاحب حق از خود اين كالايي كه در اختيارش است در جهت طلبي كه دارد اخذ كند و بگيرد و چه آنرا بفروشد و از ثمن آن طلب خود را اخذ نمايد.

قول دوم :

آنچه است كه امامره در اينجا در متن تحرير اختيار كرده اند ايشان مي فرمايد:

 "فان كان من جنس ماله جاز الاخذ بمقداره و ان لم يمكن جاز الاخذ بمقدار قيمته و ان لم يمكن الا ببيعه جاز بيعُه و اخذ مقدار قيمة ماله و ردّ الزائد".

اين فرمايش امامره فقط در خصوص جايي مطرح شده است كه كالايي كه در اختيار صاحب حق قرار مي گيرد كالايي همجنس با صاحب حق باشد. اما نسبت به جايي كه كالايي كه در اختيار صاحب حق است غير همجنس با كالاي خودش باشد و اينكه آيا مي تواند از خود اين كالا بعنوان مقاصه اخذ كند بدون اينكه بتواند آن را بفروشد و يا مي تواند هم از خود كالا تقاص انجام دهد و هم آنرا بفروشد و از قيمتش تقاص انجام دهد؟ سخنی  به  میان  نیامده است.

                                                                                                         

والله المستعان

 

[1] - الإلطاط: الإلحاح. فراهيدى، خليل بن احمد، كتاب العين،ج‌7، ص 405، نشر هجرت، قم.

[2] - مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام؛ ج‌14، ص: 74